[Cas d’usage] La stratégie d'exclusivité R.2122-3  du Code de la Commande Publique

Sécuriser un gré à gré sur fondement technique : le cas d'une PME innovante face à la commande publique

Un acteur industriel avait développé une solution de stockage thermique, intégrée à un système de chauffage basse consommation. Un bailleur social souhaitait déployer cette technologie dans un bâtiment de son parc dont la chaudière devait être remplacée sans mise en concurrence : la solution n'existant en effet, à ce stade de maturité et d’opérationnalité , chez aucun autre fournisseur.

Le droit de la commande publique part pourtant du principe inverse : liberté d'accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats, transparence des procédures (article L.3 du Code de la commande publique). Toute dérogation, dont le gré à gré pour motif d'exclusivité, est une exception d'interprétation stricte, dont la charge de la preuve pèse entièrement sur l'acheteur.

Recourir à une procédure sans publicité ni mise en concurrence expose donc à un risque juridique réel: si la démonstration de l'exclusivité ne résiste pas à l'examen (interne, de légalité ou de toute autre instance de contrôle), le marché est entaché d'irrégularité et peut donc être

• (1) annuler par le juge ,
• (2) mettre en cause de la responsabilité de l'acheteur,
• et (3) fragiliser le titulaire.

Une exclusivité de fait ne suffit pas

L'article R.2122-3 du Code de la commande publique autorise le gré à gré lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être confiés qu'à un opérateur déterminé, pour des raisons techniques ou liées à la protection de droits d'exclusivité. Le juge administratif retient une lecture stricte de cette exception : l'absence d'alternative doit être objective, pas seulement commerciale ou organisationnelle, et l'acheteur ne peut avoir lui-même créé la situation d'exclusivité par la manière dont il a défini son besoin. Une exclusivité de fait (« nous sommes les seuls à savoir faire ») ne suffit donc jamais : encore faut-il démontrer qu'aucune solution équivalente ne peut raisonnablement répondre au besoin, sans reformulation substantielle de celui-ci.

Trois fondements juridiques étaient envisageables : l'exclusivité technique/PI (R.2122-3, 3°), l'urgence impérieuse (R.2122-1), et le partenariat d'innovation (articles L.2172-3 et suivants). Ce dernier a été écarté : le plafond est fixé à 100 000€ et cette procédure vise à faire émerger une solution qui n'existe pas encore sur le marché ; la technologie ici étant déjà mature et industrialisée, la condition d'innovation non aboutie faisait donc défaut.

La stratégie retenue : un fondement principal, un fondement subsidiaire

Le dossier a été construit en deux temps.

Fondement principal: l'exclusivité technique. Démonstration, pièces techniques à l'appui, que l'intégration du système innovant répondait à des caractéristiques précises du besoin (performance thermique collective, format d'intégration au bâti), non substituables par une solution concurrente sans reprise substantielle de la conception du programme lui-même. La jurisprudence exige que cette démonstration résulte d'une analyse comparative documentée du marché existant, jamais d'une déclaration du fournisseur ni d'une préférence de l'acheteur : c'est la différence entre une exclusivité constatée et une exclusivité alléguée.

Cette comparaison technique ne suffit d'ailleurs pas seule : elle doit s'articuler avec la détention effective de droits d'exclusivité opposables aux tiers (propriété industrielle, mais aussi, selon les cas, droits sur un logiciel ou toute autre protection pertinente).

Fondement subsidiaire: l'urgence impérieuse. L'article R.2122-1 admet le gré à gré en cas d'urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles, à condition qu'elle ne soit pas imputable à l'acheteur. Le bâtiment concerné étant un immeuble collectif dont le système de chauffage à remplacer était défectueux, la période de chauffe a constitué un point d'appui supplémentaire pour caractériser cette urgence : les occupants ne pouvaient être laissés sans chauffage le temps d'une procédure de mise en concurrence. Le calendrier du projet (contraintes de livraison, engagements de subvention) a été mobilisé ici en complément, non comme fondement autonome : seule, l'urgence n'aurait pas suffi car le juge sanctionne les urgences « auto-créées » ou de pure opportunité. Articulée à l'exclusivité technique déjà établie, elle en renforce la robustesse sans s'y substituer.

Cette architecture à deux niveaux change la nature du risque juridique : les deux fondements étant autonomes et cumulatifs, la contestation de l'un n'emporte pas la chute du dossier.

Les pièces mobilisées pour démontrer l'exclusivité

Une exclusivité ne se prouve pas par la conviction du fournisseur : elle se prouve par des pièces. Sur ce dossier, trois types de documents ont structuré la démonstration.

Le titre de propriété industrielle protégeant la solution, dont le périmètre couvrait bien la configuration technique installée sur le site.

Une veille commerciale documentée, recensant les solutions équivalentes disponibles sur le marché au moment du besoin, pour objectiver l'absence d'alternative raisonnable qui répondrait donc au besoin de l’acheteur.

Une note technique de l'expert du fournisseur, confirmant que la solution installée correspondait précisément aux caractéristiques revendiquées comme exclusives.

La synthèse technique du cahier des charges, documentant les caractéristiques du programme qui excluaient une solution alternative sans reprise substantielle du projet.

Le résultat

Le marché a été passé sans publicité ni mise en concurrence sur le fondement de l’exclusivité, sur un dossier construit pour résister à un contrôle a posteriori : celui du contrôle de légalité effectué en préfecture. Aucune contestation n'a été soulevée.

Pour conclure

Pour une PME qui détient une innovation technique réelle, le gré à gré n'est pas une facilité administrative. C'est une procédure qui exige beaucoup de travail de documentation afin de justifier de l'exclusivité effective de la technologie. La différence entre un dossier fragile et un dossier robuste tient rarement à la technologie elle-même : elle tient à la façon dont l'exclusivité est démontrée et documentée.

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